Le code des marchés publics de 2004 inverse la méthode utilisée par le code de 2001 pour l’application des procédures allégées.
Dorénavant, les marchés de services relevant de la procédure d’appel d’offre sont listés à l’article 29. Dès lors, l’article 30 énonce que tous les marchés de services dont l’objet ne figure pas à l’article 29 sont passés au terme d’une procédure allégée.
L’article 29 soumet aux règles normales de passation des marchés notamment :
5. Les services de télécommunication.
7. Les services informatiques et services connexes.
11. Les services de conseil en gestion et services connexes.
12. Les services d’architectures, les services d’ingénierie et services intégrés à l’ingénierie ; services d’aménagement urbain et d’architecture paysagère ; services connexes de consultations scientifiques et techniques ; services d’essais et d’analyse techniques ;
13. Les services de publicité.
15. Services de publication et d’impression.
L’appartenance du marché à l’une ou l’autre des catégories mentionnées aux articles 29 et 30 se vérifie en outre par référence aux catégories de services énumérés en annexe de la directive européenne portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services. Cette annexe renvoie à la nomenclature dite CPC. Le règlement n° 2195/02/CE du parlement européen et du Conseil du 5 novembre 2002 modifié (2) relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics, dit » CPV » (Common Procurement Vocabular), prévoit un système de classification unique pour tous les marchés publics. Les références de la CPC ont donc été remplacées par celles de la CPV.
Une table de concordance reprenant ces nomenclatures est annexée au manuel et permet de définir le contenu des différentes catégories de services énumérés à l’article 30 et le régime qui leur est applicable (3).
Les marchés de services dans le domaine du spectacle, les activités de production de programmes audiovisuels ou multimédia, les services de formation professionnelle, les services relevant de l’animation socioculturelle ne figurent pas dans cette liste et continueront de bénéficier de la procédure allégée.
Les seules obligations de l’article 30, applicables notamment en matière de spectacle, de production d’évènements et de production audiovisuelle ou multimédia, sont la définition des prestations par référence à des normes, lorsqu’elles existent, ainsi que l’envoi d’un avis d’attribution lorsque leurs montants atteint 230 000 euros.
La passation de marchés selon la procédure de l’article 30 doit cependant respecter le titre Ier du code des marchés publics relatif au champ d’application du code et aux principes fondamentaux, le titre II, chapitre 1er sur la détermination des besoins à satisfaire et le chapitre 2 sur la définition des prestations.
Pour ce qui concerne leur exécution, les marchés passés selon la procédure de l’article 30 restent soumis au titre IV sur l’exécution du marché, au titre V sur le contrôle et aux dispositions diverses du titre VI.
Lorsqu’un marché comprend à la fois des services soumis à la procédure d’appel d’offre (Article 29) et des services relevant de l’article 30, il est passé conformément aux dispositions de l’article 29 si la valeur des services mentionnés à l’article 29 dépasse la valeur des services mentionnés à l’article 30.
Le respect des principes fondamentaux des marchés publics
Le respect des principes fondamentaux fixés par l’article 1er du code implique que ceux-ci soient respectés par les acheteurs publics pour l’ensemble des marchés.
L’article 1er du code des marchés publics de 2004 dispose : « quel que soit leur montant, les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ils exigent une définition préalable des besoins de l’acheteur public, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse. «
La mise en concurrence permet le respect de la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures. Elle doit être effective quelle que soit la procédure applicable au marché.
Ainsi, les services de spectacles, concernés par l’article 30 du code, doivent respecter les principaux fondamentaux de la commande publique prévus à l’article 1er.
La circulaire d’application du code précise à ce sujet que si « le code ne prévoit pas d’obligation de publier un avis d’appel public à la concurrence ni de procéder à une publicité pour permettre une mise en concurrence. (…)
Dans un soucis de préservation des deniers publics il est toutefois recommandé aux acheteurs publics, lorsque l’environnement économique et concurrentiel le permet de procéder à une publicité pour permettre une mise en concurrence efficace. » (Article 8.4 du Manuel).
Par ailleurs, pour les marchés de fournitures et de travaux, en dessous des seuils d’appel d’offre, la mise en concurrence relèvera de la responsabilité de l’acheteur et devra être adaptée en fonction du marché envisagé (Art. 28).
La publicité devra prévoir un délai suffisant pour permettre à la concurrence de jouer (Art. 9.3 du manuel).
L’acheteur va devoir fixer lui-même le contenu de la procédure permettant de constater que l’achat a été réalisé dans des conditions satisfaisantes de transparence. Dès lors les moyens de publicité utilisés doivent réellement permettre aux prestataires potentiels d’être informés et aboutir à une diversité d’offre suffisante pour garantir une vraie mise en concurrence (Art. 8.1 du Manuel).
La publicité pourra notamment être effectuée par une publication sur le site Internet de la collectivité (art. 56 du code et LN 128 p.987). Le manuel d’application du code des marchés publics insiste sur la possibilité d’utiliser Internet pour la passation des marchés publics en précisant : » les acheteurs peuvent d’ores et déjà, dans un souci de rapidité et d’efficacité économique, favoriser le recours aux échanges d’informations par voie électronique, en permettant par exemple le dépôt des candidatures ou des offres par voie dématérialisée.
Par ailleurs, l’acheteur peut aussi fournir tous les documents relatifs aux procédures qu’il lance par voie électronique si le candidat en fait la demande » (manuel art 9.3.1).
Afin de garantir un minimum de transparence, tout en simplifiant les procédures, le code instaure l’obligation de publication au BOAMP ou dans un journal habilité à recevoir des annonces légales, à partir du seuil de 90 000 euros HT (art. 40 du code).
Cette simplification de la passation des marchés publics pour les marchés de faibles montant et certains marchés de services ne doit pas conduire à des pratiques » occultes « . C’est pourquoi il reste recommandé de faire jouer la concurrence dans un objectif d’efficacité économique et de gestion des deniers publics.
Gage de transparence quant à l’emploi des deniers publics, le code de 2004 impose aux acheteurs publics de publier chaque année une liste des marchés conclus l’année précédente ainsi que le nom des attributaires (art. 138 du code).
Le contrat de mandat
Les dispositions relatives au contrat de mandat figurant dans le code des marchés publics de 2001 avaient été annulées par le Conseil d’État au motif qu’elles étaient incompatibles avec le droit communautaire. Désormais, le contrat de mandat ne constitue plus une catégorie particulière de marchés. Une personne publique qui souhaite passer un contrat de mandat avec une tierce personne va devoir se conformer aux obligations de publicité et de mise en concurrence posées par le code des marchés publics (manuel 2.5).
