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Quelques
articles écrits par le Cabinet Roland LIENHARDT sur
le recours au CDD d'usage dans le spectacle. Ces articles
ont été publiés dans "La
lettre de Nodula".
.
Etude d'ensemble de la notion d'intermittent spectacle (avril 2008)
.
Peut on embaucher un intermittent
du spectacle ?
.
CDD d'usage : les listes
de fonctions en question
.
Intermittent spectacles :
ce que cache le conflit de l'été 2003 ?
.
Analyse des décisions
de la Cour de cassation du 26 novembre 2003 - Il
ne s'agit pas d'un revirement.
. Contrats à durée déterminée
: conséquence
de la transmission tardive du contrat au salarié
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Contrat
d’intermittent : une notion inexacte et dangereuse
La notion d’intermittent du spectacle,
largement répandue par la presse et certains textes
de nature réglementaire, est une notion inexacte et
dangereuse.
Les entreprises sont en effet persuadées qu’à
partir du moment où un salarié est inscrit au
chômage dans un des régimes des ASSEDIC spécifique
aux salariés du spectacle et de l'audiovisuel (1),
elles ont toujours le droit d'embaucher ce salarié
sur un contrat de travail à durée déterminée
(CDD), certaines allant même jusqu'à appeler
ces contrats des "contrats d’intermittents",
ce qui ne correspond à aucune catégorie juridique,
ou du moins pas du tout à la catégorie juridique
envisagée, puisqu'un contrat intermittent est au sens
du code du travail un contrat à durée indéterminée.
Dans les secteurs de la création artistique, les entreprises
embauchent ainsi fréquemment leur personnel sur la
base de CDD qu'ils renouvellent souvent plusieurs fois de
suite. Or, dans de très nombreux cas, ces CDD successifs
sont susceptibles d'être requalifiés en contrat
de travail à durée indéterminée
(CDI), avec toutes les conséquences financières
qui en découlent.
Les cas autorisés de recours
aux CDD
Un employeur ne peut librement recruter
un salarié sous CDD. La loi limite (2)
les cas de recours aux CDD aux cas de figure suivants :
1/ pour remplacer un salarié absent (ou dans l'attente
de l'entrée en service effective d'un salarié
recruté par CDI pour occuper le poste) ;
2/ pour faire face à un accroissement temporaire de
l'activité de l'entreprise;
3/ pour pourvoir un emploi à caractère saisonnier
ou encore pour pourvoir, dans certains secteurs d'activité,
des emplois pour lesquels il est d'usage constant de ne pas
recourir aux CDI en raison de la nature de l'activité
et du caractère par nature temporaire de ces emplois.
Les CDD dits d'usage
Les secteurs d'activité dans lesquels il est d'usage
de recourir au CDD sont : l'action culturelle, l'audiovisuel,
les spectacles, la production cinématographique, l'édition
phonographique et les centres de loisirs et de vacances (3).
La jurisprudence exige de plus que l'entreprise concernée
ait cette activité pour activité principale.
Mais attention, le seul fait de se situer dans un des secteurs
visés par les textes n'autorise pas le recours aux
CDD pour n'importe quel poste. Il faut, en effet, que l'emploi
à pourvoir ait un caractère temporaire, c'est-à-dire
qu'il ne s’agisse pas d’un emploi durable relevant
de l'activité normale et permanente de l'entreprise.
Si le poste est par nature temporaire, le contrat constitue
un CDD et il est possible de renouveler le CDD autant de fois
que nécessaire (4).
Au contraire, si le poste relève de l'activité
normale et permanente de l'entreprise, il ne peut être
pourvu sur la base d'un CDD et l'employeur doit forcément
recruter sous CDI. A défaut, le CDD pourrait faire
l'objet d'une requalification en CDI par les tribunaux.
Quelques exemples
Le caractère temporaire d'un
emploi s'apprécie au cas par cas. Lorsque les tribunaux
sont saisis d’une demande de requalification de CDD en
CDI, ils procèdent à une analyse de la situation
et recherchent, au cas par cas, si l'activité du salarié
n'était pas lié à l'activité normale
et permanente de l'entreprise.
Ainsi, un théâtre peut valablement recruter un
artiste chorégraphique par le biais de cinq CDD successifs
si chaque contrat correspond à une mission précise,
comme la réalisation de la chorégraphie d'un
ou plusieurs spectacles déterminés
(5).
En revanche, lorsqu'un cabaret ou un théâtre
recrute une danseuse pour paraître dans un corps de
ballet pendant sept années de suite,afin de danser
au sein de la compagnie de danse du cabaret ou du théâtre
tous les spectacles présentés par le cabaret,
la relation de travail doit être requalifiée
en CDI (6).
Il en va de même pour le personnel de caisse, les ouvreuses
(7) et
les agents de sécurité, ainsi que pour une personne
embauchée en qualité de responsable d'antenne
télévision ou de présentateur-animateur
lorsque les émissions de télévision ne
sont ni déterminées ni limitées dans
le temps (8).
Les artistes membres des compagnies ou d'orchestres permanents
qui ne sont pas embauchés pour un spectacle précis
doivent être recrutés sous CDI,et éventuellement
sur des contrats intermittents, lesquels remplacent le contrat
de travail à temps partiel annualisé
(9),
si la nature de l’emploi implique une alternance de périodes
travaillées et non travaillées. Ce dernier type
de contrat n'est possible que dans les secteurs pour lesquels
il existe un accord collectif sur cette question
L'accord cadre sur le recours au CDD d'usage
dans le spectacle
Un accord cadre est venu compléter ce dispositif et
réglementer le recours par les entreprises des secteurs
de la création artistique au contrat à durée
déterminée d’usage (CDD d’usage).
Cet accord définit les branches d’activités
autorisées à employer du personnel technique,
administratif, mais aussi artistique en utilisant la technique
du contrat d’usage. Il est daté du 20 octobre
1998 et a fait l’objet d’une mesure d’extension.
Cet accord concerne les spectacles, l’action culturelle,
l’audiovisuel, la production cinématographique
et l’édition phonographique (10).
L’accord définit ensuite les branches professionnelles
concernées en donnant les codes NAF de ces branches.
Ces codes NAF ne sauraient toutefois avoir une quelconque
conséquence juridique dans la mesure où ils
n'existent qu'à des fins statistiques.
Liste des branches :
- production cinématographique
et audiovisuelle (925.1A, 92.1B, 92.1C,92.2B, et 92.4Z pour
les agences de presse audiovisuelles) ;
- radio (92.2A) ;
- diffusion télévisuelle (92.2 C) :
- activité de diffusion,
- activité de production
- activité de radio
- prestations techniques du cinéma et de l’audiovisuel
(22.1.G pour les studios d’enregistrement sonore, et
92.1D, sauf pour l’activité photochimique des
laboratoires de développement et de tirage) ;
- édition phonographique (22.1G) ;
- spectacle vivant / lieux fixes de spectacle ;
- spectacle vivant / entrepreneurs sans lieu fixe ;
- spectacle vivant / prestataires.
Le cadre politique de cet accord
Cet accord avait initialement pour but
de prendre des dispositions “propres à favoriser
la consolidation du dispositif spécifique d’indemnisation
du chômage applicable aux intermittents du spectacle”
(11). Le problème
: cette notion d’intermittent n’existe pas.
En effet, l’annexe VIII de la convention sur l’assurance
chômage concerne “les salariés involontairement
privés d’emploi ou assimilés qui occupaient
des fonctions concourant à la production d’oeuvres
cinématographiques et audiovisuelles, fixées
ou non fixées, engagés par contrat de travail
à durée déterminée... ”
(12), qu’il
s’agisse de contrat d’usage ou non. Le texte de
l’annexe VIII ne précise aucunement si l’entreprise
qui embauche doit ou non avoir comme activité principale
une activité relevant d’une des branches de l’audiovisuel.
Un salarié embauché sous CDD peut donc toujours
bénéficier des dispositions de cette annexe
VIII, dès lors qu’il a concouru, dans le cadre
de son emploi, à la production d’oeuvres audiovisuelles.
L’annexe X de la convention sur l’assurance chômage
concerne quant à elle les employeurs, personnes ou
physiques ou morales, produisant des spectacles, et les artistes
et techniciens qu’ils emploient, quelle que soit par
ailleurs l’activité principale de l’entreprise,
sous réserve que ces artistes et techniciens soient
engagés sous contrat de travail à durée
déterminée (13).
Là encore, il n’est fait aucune référence
au contrat d’usage. Ces dispositions concernent donc
tous les CDD.
Cet accord nous semble donc totalement inefficace au regard
de l’un de ses principaux objectifs.
L’article 3.2. de cet accord énonce ensuite que
les entreprises qui ne relèvent pas des branches d’activités
professionnelles visées par l’accord, lorsqu’elles
recourent à des CDD, ne peuvent bénéficier
des dispositions spécifiques aux CDD d’usage,
(pas de prime de précarité, possibilité
de reconduction sans limitation, régime de droit commun
en matière de congés payés).
Toutefois, le même article précise ensuite que
si les salariés concernés exercent l’emploi
d’artiste du spectacle ou l’un des emplois figurant
dans les listes de fonctions organisées par l’accord,
les employeurs, en accord avec les intéressés,
cotiseront, au titre des contrats en cause, aux organismes
sociaux du spectacle.
Cet accord est il légal
?
Cet accord vient organiser une distorsion
économique entre les entreprises dont l’activité
principale relève de l’un des secteurs visés
par l’accord et les autres entreprises qui devront payer
l’indemnité de précarité alors que
celle-ci n’est pas due pour les contrats d’usage.
Ces entreprises devront également verser directement
les congés payés, au lieu de payer les congés
spectacles. Cela crée une distorsion de concurrence
entre des entreprises exerçant la même activité
selon que cette activité sera exercée à
titre principal ou non. Nous ne sommes pas certain qu’il
existe une justification à cette atteinte au principe
d’égalité.
Il est vrai que la cour de cassation s’est récemment
prononcée sur cette question et a considéré
que pour avoir recours aux contrats à durée
déterminée d’usage, l’entreprise devait
relever à titre principal de l’un des secteurs
d’activité visé par l’article D 121-2
du code du travail. Il ne semble toutefois pas que la question
de la constitutionnalité et de la conformité
aux traités européens de ce texte ait été
soulevée.
Collaborations de longue
durée
L’article 3.4.de l’accord organise des dispositions
spécifiques pour les personnes ayant collaboré,
pendant une longue durée, de manière continue,
avec le même employeur.
Par collaboration continue de longue durée, on désigne
le cas où la durée cumulée (en nombre
de jours calendaires, décomptés du 1er au dernier
jour des contrats) des CDD d’usage d’un salarié
avec le même employeur, pendant une durée minimale
de 3 ans, dépasse 70 % de cette durée. Le texte
de l’accord précise que chacun des CDD doit avoir
un objet particulier justifiant son caractère temporaire.
Dans un tel cas, l’employeur qui entend ne pas proposer
un nouveau contrat à durée déterminée
ou à durée indéterminée devra
en informer le salarié un mois au moins avant la date
de fin du dernier contrat, et verser au salarié, s’il
ne lui est pas proposé un nouveau contrat, une indemnité,
qui sera au minimum, par année de collaboration continue,
de 20 % du salaire mensuel moyen perçu par le salarié
au cours de la période d’emploi.
En outre, si l’employeur ne respecte pas le délai
d’information, il devra verser au salarié une
indemnité d’un montant égal à un
mois de salaire aux conditions du dernier contrat.
Le moins que l’on puisse dire, c’est que cette disposition
risque fort d’être d’application délicate.
En effet, les entreprises devront d’abord tenir un récapitulatif
de leurs recours aux CDD d’usage par salarié,
afin de savoir quand ils tomberont sous le coup de cette disposition.
Ensuite, si le salarié est dans cette situation, il
suffira de lui proposer un CDD, même d’une journée,
et éventuellement dans un délai d’une année,
pour faire tomber l’obligation de payer cette indemnité.
Il suffira de lui avoir proposé ce CDD dans le mois
précédent la fin du dernier contrat, date qu’il
sera souvent difficile de déterminer, quand les CDD
ont en général une durée inférieure
à 24 jours. Sur ces points le texte de l’accord
est en effet d’un manque certain de précision
et risque donc d’être largement inefficace.
L’accord précise que ces dispositions s’appliquent
sous réserve des dispositions réglementaires
et de la jurisprudence...
Le secteur du disque s’est d’ailleurs désolidarisé
de cette disposition. Les CDD d’usage, conclus avec un
artiste du spectacle, ayant pour objet la fixation à
titre exclusif de ses prestations ne sont donc pas concernés.
En effet, l’article L. 122-1 du Code du travail énonce
que le contrat de travail à durée déterminée
ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet, de pourvoir durablement
un emploi lié à l’activité normale
et permanente de l’entreprise. Les situations relevant
de cet article risquent de correspondre le plus souvent à
des salariés qui devraient être embauchés
sur des contrats intermittent (C'est-à-dire à
durée indéterminée) et qui préfèrent
le recours au CDD afin de bénéficier des ASSEDIC.
Cela ne se justifie d’ailleurs plus au regard des nouvelles
dispositions relatives aux possibilités de cumul entre
allocation chômage et emploi à temps partiel.
Dispositions spécifiques au
spectacle vivant
L’accord spectacle vivant limite
l’appartenance à la branche des prestataires du
spectacle vivant aux seules entreprises titulaires du label
prestataire de services du spectacle vivant. Cet accord fait
ainsi référence à un label actuellement
inexistant. Il sera intéressant de connaître
le motif d’ordre public qui autorisera le législateur,
(s'il se décide à le faire) à mettre
en place une telle réglementation des prestataires
de service du spectacle vivant. Nous nous permettons de rappeler
qu’un tel label doit obligatoirement être prévu
par un texte de nature législative. Il ne nous semble
pas qu’un quelconque projet en ce sens ait été
déposé au parlement.
L’accord autorise par contre les entreprises de spectacle
en régie des collectivités publiques à
exister... et fait référence à la loi
du 18 mars 1989 (qui lui est postérieure) venant réformer
l’ordonnance de 1945 sur les spectacles. Nous considérons
quant à nous qu’il est d’ores et déjà
possible de ne pas la respecter. Cette réglementation
nous semble à la fois entachée d’inconstitutionnalité
parce que venant restreindre la liberté du commerce
et de l’industrie en dehors de tout motif d’ordre
public (14),
et par ailleurs contraire aux traités Européens,
parce que venant fausser la concurrence et restreindre l’accès
au marché français du spectacle de façon
illégale. La France est en effet le seul pays d'Europe
à soumettre l'activité d'entrepreneur de spectacles
à une autorisation.
Pour conclure, il nous semble que cet accord qui relève
d’une logique conservatrice et protectionniste, s’il
était appliqué pénaliserait les branches
professionnelles innovantes des secteurs de la création
artistique, lesquelles voient en permanence émerger
de nouvelles fonctions.
Listes des fonctions par branches
d’activité.
Pour chacune de ces branches, les syndicats
ont listé l’ensemble des intitulés de poste,
mais sans les définir...
- Activité production;
- Liste des fonctions du secteur de l’animation;
- Activité radio;
- Activité diffusion télé;
- Activité prestataires techniques audiovisuelles (y
compris studios d’enregistrements sonores);
- Activités des prestataires dans l’animation;
- Activités de l’industrie phonographique (avec
une sous branche des emplois liés à la production
de vidéogrammes uniquement);
- Fonctions exercées dans les lieux fixes de spectacles
aménagés pour des représentations publiques
dans le cadre de leur activité de production et/ou
de diffusion de spectacles vivants pour lesquels le recours
au CDD d’usage peut être légitime (il ne
s’agit pas d’un gag ...);
- Fonctions pour lesquelles le contrat à durée
déterminée d’usage peut être (re-gag)
légitime dans le sous-secteur entrepreneurs de spectacles,
producteurs, entrepreneurs de tournée et/ou diffuseurs
n’exploitant pas leur activité dans un lieu fixe
de spectacles vivants;
- Sous branche des prestataires de service du spectacle vivant.
Certaines des listes se recoupent. À titre d’exemple,
la liste des fonctions des prestataires techniques audiovisuels
précise qu’elle concerne également les
studios d’enregistrement sonore, et la liste de l’industrie
phonographique inclut également toute les fonctions
liées à l’enregistrement sonore, mais on
n’y retrouve pas les mêmes intitulés.
Ainsi, l’industrie phonographique reconnaît les
techniciens son, lesquels ne sont pas reconnus par les studios
d’enregistrement sonore qui parlent d’ingénieur
du son.
Le Disc-Jockey figure dans la liste de l’industrie phonographique,
et pas dans celle du spectacle. En principe, le disc-Jockey
est un artiste et ne devrait donc même pas y figurer.
(1) qui sont moins exigeants sur le nombre
minimum d'heures à effectuer pour être indemnisé
(2) Article L. 122-1-1 du Code du travail
(3) Article D. 121-2 du Code du travail.
Il existe d'autres secteurs visés par cet article,
mais ils ne concernent pas le domaine culturel
(4) L'article L. 122-3-10 du Code du
travail précise que le renouvellement successif de
CDD ne risque pas d'aboutir à une requalification de
la relation de travail en CDI
(5) Cass. soc. 25 avril 1990, Dalloz
1990, IR page 125
(6) Cass. soc. 23 mai 1995 Dalloz 1995,
IR page 197
(7) CA Aix-en-Provence 24 mai 1988, Juris-Data
n° 051627
(8) Cass. soc. 22 janvier 1992 Dalloz
1992 IR page 68 et Cass. soc. 17 décembre 1997 n°
94-43.517
(9) Sur le contrat de travail à
temps partiel annualisé, (appelé également
contrat intermittent), voir "La Lettre de Nodula"
N° 47 - juillet 1996, page 189
(10) Il s’agit de secteurs définis
à l’article D 121-2 du code du travail.
(11) Article 1.4. de l’accord.
(12) Article 2 de l’annexe VIII,
Journal 0fficiel du 5 mars 1993, page 3450.
(13) Cette définition est celle
des articles 1 et 2 de l’annexe X - Journal officiel
du 5 mars 1993 - page 3459.
(14) Ce point est d’ailleurs reconnu
par le rapporteur du projet de loi à l’assemblée
dans le cadre de son introduction.
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et de promotion réservés (Loi du 3 janvier 1995)
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