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I.
Les diverses formes de la délégation de service
public :
La
délégation de service public peut être
organisée selon quatre mécanismes. Nous les
présentons succinctement.
a.
La concession (c'est la plus fréquente) :
La définition la plus précise résulte
d'un arrêt du Conseil d'État du 30 mars 1916
(Compagnie d'éclairage de Bordeaux, Lebon p.125, conclusions
M. Chardonnet): " La concession est un contrat qui charge
un particulier (ou une société) d'exécuter
un ouvrage public ou d'assurer un service public, à
ses frais, avec ou sans subvention, avec ou sans garantie
d'intérêt, et que l'on rémunère
en lui confiant l'exploitation de l'ouvrage public ou l'exécution
du service public avec le droit de percevoir des redevances
sur les usagers de l'ouvrage ou sur ceux qui bénéficient
du service public."
b.
L'affermage :
O. Raymundie définit l'affermage comme "le
mode de gestion par lequel une personne publique confie par
contrat, à un fermier, la gestion d'un service public,
à ses risques et profits, grâce à des
ouvrages qu'elle lui remet moyennant le versement d'une contrepartie,
prélevée sur les ressources provenant de l'exploitation
du service." (Gestion déléguée
des services publics en France et en Europe, Le Moniteur,
Collection Actualités juridiques 1995) Ce mode de gestion
se rapproche de la concession mais diffère de cette
dernière sur deux points : - la construction des ouvrages
nécessaires revient à la personne publique responsable
et non au fermier, - le fermier ne conserve pas l'intégralité
des recettes reçues des usagers, puisqu'il doit en
reverser une partie au déléguant.
c.
La gérance :
"La gérance est un mode de gestion par lequel la
collectivité publique confie à un gérant
le soin de gérer un service public pour le compte de
la collectivité moyennant une rémunération
forfaitaire sans intéressement au résultat."
(O. Raymundie, Gestion déléguée des services
publics en France et en Europe, Le Moniteur, Collection Actualités
juridiques 1995, p.37). La rémunération du gérant
peut, le cas échéant être complétée
par des primes liées à la gestion du service.
d.
la régie intéressée :
"La régie intéressée est le mode de
gestion par lequel la collectivité va confier à
une personne, le régisseur, la gestion d'un service
public qui assure le contact avec les usagers, exécute
les travaux mais qui agit pour le compte de la collectivité
moyennant une rémunération forfaitaire, versée
par la personne publique au régisseur et indexée
sur le chiffre d'affaires réalisé." (Waline,
La notion de régie intéressée, RDP 1948,
p.345 et suiv.)
Le
choix de tel ou tel type de délégation a des
incidences fiscale en matière de TVA notamment. (Voir
article de " La
Lettre de Nodula " du mois de juin 2000 que vous
pouvez commander en ligne).
II. Réforme
du Code des marchés publics
La réforme du Code des marchés publics, attendue
depuis de nombreuses années vient modifier les règles
relatives aux opérations d'achat des administrations
(1). Le nouveau code est rentré en application le 9
septembre 2001.
Principales caractéristiques
Simplification importante
Ce décret propose un texte plus concis que l'ancien
code (136 articles contre 399 précédemment).
Soulignons que la distinction entre marchés de l'Etat
et marchés des collectivités locales a disparu,
ce qui compliquait inutilement la matière.
Relèvement des seuils de mise en concurrence
Jusqu'à 90 000 Euros HT (590 361,30 F), les marchés
peuvent être passés sans formalité préalable
(achats sur factures ou travaux sur mémoires).
Entre 90 000 et 130 000 Euros HT (852 744,10 F) pour l'Etat
et 200 000 euros HT (1 311 914 F) pour les collectivités
territoriales, la procédure de mise en concurrence
est dite simplifiée. Au delà, la procédure
est celle de l'appel d'offres.
Valorisation de l'offre la plus économiquement avantageuse
et diversification des critères de sélection
des entreprises
Le nouveau Code des marchés publics prévoit
de nouveaux critères qui peuvent aider à définir
l'offre la plus économiquement avantageuse. Cette notion
voit sa définition précisée et élargie.
Outre les critères du coût d'utilisation, de
la valeur technique, du délai d'exécution des
prestations, les nouveaux critères sont les qualités
esthétiques et fonctionnelles, la rentabilité,
le service après-vente et l'assistance technique et
la date et le délai de livraison. Le prix n'apparaissant
qu'en dernière position.
Prise en compte des conditions sociales dans l'exécution
des marchés publics
Le "mieux-disant social" (2) ne doit toujours
pas apparaître dans les appels d'offres mais peut être
pris en compte pour la négociation et la sélection
des candidats.
Instauration d'un délai de paiement global
Les parties cocontractantes doivent désormais se mettre
d'accord par écrit sur le délai de paiement
effectif de leur marché.
Suppression des Marchés d'Entreprise de Travaux
Publics (METP)
Pour la construction d’infrastructures, il faut désormais
deux lots, l'un pour la partie construction, l'autre pour
l'exploitation.
Les spécificités
de la culture
Le nouveau code consacre un article aux marchés publics
concernant les activités culturelles et sportives (3).
Il propose en effet de simplifier le régime de ces
marchés publics en permettant de passer un marché
sans formalité.
Cependant, cela n’exclut pas totalement le secteur culturel
du cadre des marchés publics. En effet, la principale
nouveauté du Code réside dans le fait qu’il
contient une définition de ce qu’est un marché
public, et que cette définition précise "les
marchés publics sont les contrats conclus à
titre onéreux avec des personnes publiques ou privées
par les personnes morales de droit public (...), pour répondre
à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures
ou de services" (4).
En effet, eu égard à cette nouvelle définition,
il nous semble que cette absence de formalité ne concerne
que les fournitures de produits ou de services répondant
aux besoins propres de l'administration.
Il apparaît donc que la distinction établie depuis
1996 par le Conseil d’État entre marché
public et délégation de service public (5),
basée sur les modalités de financement de l’activité
soit dépassée. En effet, il est difficile au
regard de la nouvelle définition du marché public
de considérer comme tel un service qui ne répond
pas aux besoins propres de la collectivité, mais est
mis en place par elle pour satisfaire les besoins du public.
Ainsi, le financement d’un théâtre public
(dans le sens d’ouvert au public), même assuré
substantiellement par des fonds publics, ne nous semble pas
relever d’un service fourni pour les besoins de l’administration,
et relèvera donc toujours de la réglementation
des délégations de service public, dont la spécificité
est de fournir un service à l’usager.
Pour le festival qu'elle organise à l'occasion du millénaire
de sa création, le bal du 14 juillet, le spectacle
de la fête de la musique, le Noël de son personnel,
la collectivité publique pourra selon notre interprétation
passer un marché public sans formalité.
À l'inverse, s'il s'agit de la programmation du théâtre
municipal, avant tout destiné au public et non aux
besoins propres de la collectivité, il nous semble
que la ville doive faire un appel d'offre en utilisant la
procédure de la Loi Sapin.
Cette nouvelle distinction, si elle se confirme permettra
au moins de lever l’ambiguïté actuelle basée
sur l’examen par le Conseil d’Etat du caractère
substantiel ou non des financements publics des services délégués.
Cette analyse devra bien entendu être confirmée
par la jurisprudence et la nouvelle loi attendue en matière
de délégation de service public. (À suivre…).
(1) Décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 portant Code
des marchés publics, Jo du 8 mars 2001, Annexe au n°
57, pp. 37003-37026.
(2) Voir "La Lettre de Nodula", n° 89, mai 2000,
p. 540.
(3) Article 30 du nouveau Code des marchés publics.
(4) Article 1er du nouveau Code des marchés publics.
(5) Voir "La Lettre de Nodula", n° 66, avril
1998, p. 348.
Nouveau code des marchés publics,
Définition des services dispensés de procédure
de mise en concurrence
Le nouveau code des marchés publics est entré
en application le 10 septembre 2001. Une longue instruction
vient d’en préciser les modalités d’application
(1). Ce nouveau code contient un certain nombre de mesures
qui concernent le secteur culturel. Le décret permettant
l’application des mesures dérogatoires pour les
secteurs culturels vient également d’être
publié (2). Nous vous en présentons les principales
dispositions.
Une nouvelle définition
des marchés publics
Les marchés publics sont des contrats consacrant l’accord
de volonté entre des personnes dotées de la
personnalité juridique. Ils sont passés dans
le respect des procédures prévues par le code
des marchés publics lorsque leur montant excède
90 000 Euros HT. (590 361,30 F) Ils sont dispensés
de ces procédures lorsque leur montant est inférieur
à ce seuil. Ce seuil est en nette augmentation par
rapport à la réglementation précédente,
ce qui devrait tout de même apporter plus de souplesse.
Les marchés publics doivent répondre aux besoins
de l’administration.
L’objet du marché est un élément
fondamental de la définition des marchés publics.
Il doit être précisément défini
en vue de répondre à un besoin de la personne
publique, et à lui seul. La notion de personne morale
de droit public est ici prise au sens juridique le plus classique.
Il n’y a pas de différence entre les notions de
personne publique, d’organisme public ou de collectivité
publique.
Les marchés
publics se distinguent des subventions
Les subventions constituent une contribution financière
de la personne publique à une opération qui
présente un caractère d’intérêt
général, mais qui est initiée et menée
par un tiers pour répondre à des besoins que
celui-ci a définis. Dans le cas de la subvention, la
somme d’argent n’a pas de contrepartie directe pour
la personne publique ; dans le cas contraire, en présence
d’une contrepartie directe pour la personne publique,
il s’agit d’un marché public (3)
Les marchés publics se distinguent
également des délégations de service
public.
La notion de délégation de service public a
été progressivement définie par la jurisprudence,
essentiellement par opposition à la notion de marché
public, ainsi que par référence à d’autres
catégories de contrats. Le Conseil d’État
a précisé que la délégation de
service public se caractérisait par " son objet,
portant sur l’exécution du service public "
et par le " mode de rémunération du cocontractant
de l’administration " (4), cette rémunération
devant être " substantiellement assurée
par le résultat de l’exploitation du service "
(5). Ceci suppose que le délégataire assume
une part du risque d’exploitation (6).
Afin de bien distinguer les délégations de service
public des marchés publics, le projet de loi adopté
en deuxième lecture par l’Assemblée Nationale
le 28 juin 2001, portant mesures urgentes de réformes
à caractère économique et financier introduit
dans la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 dite Loi SAPIN
une définition de la délégation de service
public : " un contrat par lequel une personne morale
de droit public confie la gestion d’un service public
dont elle a la responsabilité à un délégataire
public ou privé, dont la rémunération
est substantiellement liée au résultat de l’exploitation
du service. "
L’instruction ne nous éclaire cependant pas davantage
sur ce que signifie le terme " substantiel ".
En effet, 150 000 ou 300 000 Euros (Environ de 1 à
2 MF) dans un budget d’un centre culturel de 1,5 Millions
d’Euros (Environ 10 MF) est souvent substantiel. D’autant
que de nombreuses charges de fonctionnement étant incompressibles,
ce sont les dépenses de création qui en pâtissent
et bloquent toute marge de manœuvre du centre culturel.
Ni le nouveau code, ni l’instruction ne précise
quelle serait la nature d’un contrat avec un centre culturel
dont les tribunaux considéreraient que la rémunération
n’est pas substantiellement liée au résultat
de l’exploitation du service, mais qui ne concernerait
cependant pas un service répondant à un besoin
de la personne publique et à lui seul. Ainsi, il nous
semble qu’un centre culturel est censé répondre
aux besoins du public et non aux seuls besoins de l’administration
et ne peut en aucun cas relever du marché public, même
si dans les faits, il semble que la satisfaction du public
ne soit pas le critère déterminant de certaines
politiques culturelles…
C’est donc aux tribunaux que reviendra la tâche
d’éclairer cette question.
Associations et marchés publics
" Le but des différents textes appelés
à régir la commande publique n’est pas
de soumettre les relations entre collectivités publiques
et associations à des règles inadaptées.
Il y a marché public lorsque l’administration
exprime de son initiative un besoin qui lui est propre et
qu’elle demande à un prestataire extérieur
de lui fournir les biens ou prestations de nature à
satisfaire ce besoin en contrepartie d’un prix. Dès
lors le code des marchés publics ou la Loi Sapin s’il
s’agit d’une délégation de service
public, trouvent à s’appliquer, quel que soit
le statut du fournisseur.
Toutefois l’article 30 du code des marchés public
permet l’attribution de marchés sans formalités
préalables dans plusieurs cas qui intéressent
particulièrement les associations ; notamment les services
récréatifs culturels et sportifs, ainsi que
l’insertion professionnelle.
En revanche, il y a subvention lorsqu’il s’agit
pour une collectivité d’apporter un concours financier
aux activités d’une association qui a bâti
un projet spécifique. On ne se trouve alors pas dans
le cadre d’une relation de marché public. En effet
chaque fois qu’une collectivité décide
de participer financièrement dans une proportion qui
peut fortement varier d’un cas à l’autre,
à un projet élaboré par une association,
et qui répond aux besoins de cette dernière,
on se trouve alors dans le domaine de la subvention qui n’appelle
pas de mise en concurrence préalable.
Cela reste vrai même si le projet associatif se trouve
être un projet d’intérêt général
dans un domaine où l’administration pourrait aussi
intervenir. De même l’octroi d’une subvention
peut s’accompagner d’un contrat afin que la personne
publique convienne avec l’association des objectifs qui
justifient une participation financière, prévoit
des moyens de contrôle et des échéanciers
de versement, sans pour autant donner au contrat passé
à cet effet le caractère d’un marché
public ou d’une délégation de service public.
"
Ces explications nous semblent correspondre aux cas des associations
réellement indépendantes de l’administration
et n’étant pas chargées d’une mission
de service public culturel.
Marchés
pouvant être passés sans formalité ou
avec des modalités particulières de passation.
En raison de leur nature, certaines prestations peuvent relever
de la catégorie des marchés sans formalité
préalable ; dans cette hypothèse, l’acheteur
public n’est soumis à aucune obligation formalisée
de publicité et de mise en concurrence.
Toutefois, lorsque le montant HT du marché atteint
le seuil de 90 000 Euros, la personne publique doit définir
les prestations par référence à des normes,
si elles existent ; cette contrainte conduit, lorsque le secteur
considéré applique des normes, à passer
un contrat écrit.
Ensuite, un avis d’attribution doit être envoyé.
Cet avis d’attribution doit être adressé
à l’Office des Publications officielles des Communautés
européennes en indiquant si la publication en est acceptée.
(Article 81 du Code des marchés publics).
Il en résulte que, parmi les marchés qui relèvent
de la procédure allégée, seuls ceux qui
atteignent les seuils communautaires de 130 000 Euros HT et
200 000 Euros HT sont soumis à cette obligation d’envoi
d’un avis d’attribution. Enfin, il est important
de signaler que dans l’hypothèse où pour
des raisons de confidentialité ou de déontologie,
la personne publique estime ne pas pouvoir publier certaines
informations figurant sur l’avis, elle l’indiquera
à l’Office et l’avis ne sera pas publié.
Sont concernés par ce régime simplifié
défini à l’article 30 du code des marchés
publics les services relevant des catégories suivantes
:
1°. Services juridiques : services de conseils
juridiques et de représentation dans les différents
domaines du droit ; services d’établissement d’actes
authentiques ; services de conseils en propriété
industrielle ;
2°. Services sociaux et sanitaires :le décret
en détaille la liste.
3°. Services récréatifs, culturels et
sportifs :
- services de conception, de production, de distribution,
de projection, de traduction et de promotion ou de publicité
de films ou d’œuvres audiovisuelles et multimédia
;
- services de spectacles musicaux, de danse, de théâtre,
de représentations artistiques et de cirques, de spectacles
de sons et lumières, fournis par des producteurs ou
des artistes amateurs ou professionnels ;
- services auxiliaires des activités de spectacles
portant sur la réalisation et l’installation de
décors, d’éclairages et de sonorisation,
sur la conception et la réalisation de costumes, sur
la scénographie, sur la traduction des spectacles et
sur la vente de billets ;
- services d’enregistrement artistique
- services d’agence de presse écrite, photographique,
radio ou télédiffusée ou cinématographique
; services d’agence de reportage en direct aux stations
de télévision ;
- services d’acquisition, de catalogage, de conservation,
de restauration et de recherche de livres et publications
similaires, de disques, de vidéos et de supports multimédia
;
- services de gestion (acquisition, catalogage, conservation
et recherches) d’archives publiques ; services d’exploitation
et de restauration d’archives publiques ou historiques
;
- services de gestion, de conservation et de restauration
des collections des musées ; services de conception
d’expositions temporaires ;
- services de préservation des sites classés
ou inscrits et conception de projets culturels y afférents
;
- services relatifs à la préservation des jardins
botaniques ou zoologiques et des réserves naturelles
;
- services d’organisation et de promotion des manifestations
sportives ; services d’évaluation, d’enregistrement
ou de contrôle des prestations sportives ; services
d’exploitation des installations sportives ;
- services de parc de récréation, de plages,
de parcs d’attraction ;
- services de centres de vacances et de centres de loisirs
sans hébergement, classes de découverte, séjours
jeunes et linguistiques ;
- services d’animation culturelle et socioculturelle
;
- services de spectacles pyrotechniques dès lors qu’ils
relèvent de la création d’un spectacle
;
- services concernant les actions éducatives péri
et post-scolaires ;
Publication des documents type
Les formulaires type comportant la liste des mentions devant
figurer dans les règlements de consultation, la liste
des renseignements et/ou documents pouvant être demandés
aux candidats aux marchés publics ainsi que la liste
des mentions devant figurer dans les avis d’attribution
ont été publiés au Journal Officiel du
8 septembre 2001 (7).
(1) Instruction du 28 août pour l’application du
code des marchés publics.(annexe au Jo du 8 septembre
2001).
(2) Décret n° 2001-806 du 7 septembre 2001 pris
pour l’application de l’article 30 du code des marchés
publics et fixant la liste des services relevant des catégories
mentionnées par cet articles.
(3) Conseil d’État, 6 juillet 1990, Comité
pour le développement industriel et agricole du Choletais
CODIAC.
(4) Conseil d’État, 22 mars 2000, époux
Lasaulce.
(5) CE, 15 avril 1996, Préfet des Bouches du Rhône,
et 30 juin 1999, SMITOM.
(6) CE, 15 juin 1994, Syndicat intercommunal des transports
publics de la région de Douai et conclusions du commissaire
du Gouvernement sous l’arrêt SMITOM précité.
(7) Arrêté du 28 août 2001 pris en application
de l’article 42 du code des marchés publics fixant
la liste des mentions devant figurer dans le règlement
de la consultation.(p 14377) – Arrêté du
29 août 2001 pris pour l’application de l’article
45, alinéa premier du code des marchés publics
et fixant la liste des renseignements et/ou documents pouvant
être demandés aux candidats aux marché
publics
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lettre de Nodula" de septembre
2000
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