La dernière mouture du "nouveau"
code des mar chés publics (version 2006) a été
publiée au Journal officiel du 4 août 2006
Le même jour, a été publié la circulaire
portant manuel d'application du code des marchés publics.
Nous
mettrons prochainement en ligne un commentaire de ces nouvelles
dispositions qui seront commentées dans "La Lettre
de Nodula" de septembre 2006.
-
Marché publics et
culture (code 2006)
- Marchés publics 2006
: pouvoirs
adjudicateurs et accords-cadres
Voir aussi :
-
Réforme de novembre 2004
(lire)
-
Attention !
Par arrêt en date du 23 février 2005, le Conseil
d'État a annulé l'article 3 du code des marchés
public, en tant que dans son 5 °,il comporte les mots
"des emprunts ou des engagements financiers qu'ils
soient destinés à la couverture d'un besoin
de financement ou de trésorerie", ainsi que
le premier alinéa de l'article 30 et le I de l'article
40 en tant qu'il comporte le mot "à l'article
30".
L'article
30 organisait les secteurs d'activités pour lesquels
il était possible de ne pas organiser
de procédure de mise en concurrence,
notamment les secteurs du spectacle.(CE n° 264712, 265248,265281,
265343)
- Le décret n° 2005-1008 du 24 août 2005,
modifie l'article 30. Roland LIENHARDT commente ce décret
dans La Lettre de Nodula d'octobre 2005.
-
l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés
par certaines personnes publiques ou privées non soumises
au code des marchés publics. Roland LIENHARDT commente
cette ordonnance dans La Lettre de Nodula d'octobre 2005.
-
L'ordonnance n° 2005-645 du 6 juin 2005 simplifiant les
procédures pour les collectivités territoriales.
Roland LIENHARDT commente cette ordonnance dans La Lettre
de Nodula d'octobre 2005.
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Alignant le droit français sur le droit communautaire,
le nouveau code des marchés publics a été
publié le 8 janvier 2004 et est applicable dès
le jour de sa publication (1).
Ce nouveau code des marchés publics, sans bouleverser
les règles de lachat public, simplifie les procédures
de passation des marchés publics et va permettre un
accès plus facile des PME à la commande publique.
Notamment, il relève les seuils de lappel doffre,
simplifie les dossiers de candidature et rappelle aux acheteurs
publics lobligation de respecter les principes fondamentaux
de la commande publique qui imposent une mise en concurrence
quelle que soit la procédure applicable. Ce nouveau
code concerne également les produits et services de
nature artistique et culturelle. Il intéresse non seulement
les institutions ou entreprises publiques chargées
de lappliquer, mais également les entreprises
privées qui peuvent être soucieuses de surveiller
le respect des règles de mise en concurrence. Nous
ne traiterons dans cet article que des modifications intéressant
les secteurs culturels.
Une circulaire portant manuel dapplication a été
publiée en même temps que le code.
Les procédures en
cours
Les marchés publics pour lesquels
une consultation a été engagée ou un
avis dappel public à la concurrence envoyé
à la publication antérieurement au 8 Janvier
2004 restent régis pour leur passation, par les dispositions
du code des marchés publics dans sa rédaction
antérieure. Pour le reste, et notamment leur exécution,
ces marchés sont soumis au nouveau code.
Les marchés publics notifiés antérieurement
au 8 janvier 2004 demeurent régis pour leur exécution
par les dispositions du code des marchés publics dans
sa rédaction antérieure.
Définition
des marchés publics (article 1)
Elle nest pas fondamentalement
modifiée. Il sagit des contrats conclus à
titre onéreux avec des personnes publiques ou privées
par les personnes morales de droit public pour répondre
à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures
ou de service.
Champs dapplication du code des marchés publics
(article 2)
Le code des marchés publics de
2004 sapplique aux marchés conclus par lÉtat
et ses établissements publics autres que ceux ayant
un caractère industriel et commercial ainsi et quaux
collectivités territoriales et à leurs établissements
publics, y compris industriels et commerciaux. Les Établissements
publics de coopération culturelle sont donc désormais
soumis au code des marchés publics, ce qui naidera
sans doute pas au développement de ce nouveau mode
de gestion.
Cependant, larticle 3 du code prévoit tout une
série de dérogations. Le code nest pas
applicable notamment :
- Aux contrats conclus entre personne publique soumise au
code et un contractant sur lequel elle exerce un contrôle
comparable à celui quelle exerce sur ses propres
services et qui réalise lessentiel de ses activités
pour elle à condition que cette personne applique les
règles de passation des marchés prévus
par le nouveau code, que cette personne y soit ou non juridiquement
tenue.
- Aux contrats qui ont pour objet lachat, le développement,
la production ou la coproduction de programmes par des organismes
de radiodiffusion et aux contrats concernant les temps de
diffusion.
- Aux contrats qui ont pour objet lachat duvres
dart, dobjet dantiquité et de collection
ainsi quaux contrats qui ont pour objet lachat
dobjets dart qui, en raison de leur nature et
de leurs caractéristiques, ne permettent pas la mise
en uvre de procédures de publicité et
de mise en concurrence.
Rehaussement
des seuils (article 28)
Lun des principaux changements du code a consisté
à relever le seuil des marchés publics soumis
à appel doffre afin de les mettre en conformité
avec le droit communautaire. Ainsi, pour les marchés
de fournitures et de services, le seuil passe de 90 000 euros
HT à 150 000 euros HT pour lÉtat et à
230 000 euros HT pour les collectivités locales.
Ce seuil passe à 230 000 euros HT pour les marchés
de travaux.
Notion douvrage et dopération et prestations
homogène (article 27)
Larticle 27 établit la méthode de calcul
destinée à déterminer les seuils des
marchés, et donc la procédure applicable.
Afin de déterminer le caractère homogène
dune prestation de services et de fournitures, chaque
acheteur devra estimer de manière sincère et
raisonnable la valeur totale des fournitures ou des services
quil considère comme homogènes et quil
souhaite acquérir.
Le caractère obligatoire de référence
à la nomenclature a été supprimé.
Dès lors, le manuel indique (art. 7.2) que les acheteurs
doivent adopter une " classification propre de leurs
achats selon une typologie qui soit cohérente avec
leur activité et qui tienne compte de leur connaissance
de loffre du marché. "
La procédure allégée
: le nouvel article 30 en matière de services
Le code des marchés publics de
2004 inverse la méthode utilisée par le code
de 2001 pour lapplication des procédures allégées.
Dorénavant, les marchés de services relevant
de la procédure dappel doffre sont listés
à larticle 29. Dès lors, larticle
30 énonce que tous les marchés de services dont
lobjet ne figure pas à larticle 29 sont
passés au terme dune procédure allégée.
Larticle 29 soumet aux règles normales de passation
des marchés notamment :
5. Les services de télécommunication.
7. Les services informatiques et services connexes.
11. Les services de conseil en gestion et services connexes.
12. Les services darchitectures, les services dingénierie
et services intégrés à lingénierie
; services daménagement urbain et darchitecture
paysagère ; services connexes de consultations scientifiques
et techniques ; services dessais et danalyse techniques
;
13. Les services de publicité.
15. Services de publication et dimpression.
Lappartenance du marché à lune ou
lautre des catégories mentionnées aux
articles 29 et 30 se vérifie en outre par référence
aux catégories de services énumérés
en annexe de la directive européenne portant coordination
des procédures de passation des marchés publics
de services. Cette annexe renvoie à la nomenclature
dite CPC. Le règlement n° 2195/02/CE du parlement
européen et du Conseil du 5 novembre 2002 modifié
(2)
relatif au vocabulaire commun pour les marchés
publics, dit " CPV " (Common Procurement Vocabular),
prévoit un système de classification unique
pour tous les marchés publics. Les références
de la CPC ont donc été remplacées par
celles de la CPV.
Une table de concordance reprenant ces nomenclatures est annexée
au manuel et permet de définir le contenu des différentes
catégories de services énumérés
à larticle 30 et le régime qui leur est
applicable (3).
Les marchés de services dans le domaine du spectacle,
les activités de production de programmes audiovisuels
ou multimédia, les services de formation professionnelle,
les services relevant de lanimation socioculturelle
ne figurent pas dans cette liste et continueront de bénéficier
de la procédure allégée.
Les seules obligations de larticle 30, applicables notamment
en matière de spectacle, de production dévènements
et de production audiovisuelle ou multimédia, sont
la définition des prestations par référence
à des normes, lorsquelles existent, ainsi que
lenvoi dun avis dattribution lorsque leurs
montants atteint 230 000 euros.
La passation de marchés selon la procédure de
larticle 30 doit cependant respecter le titre Ier du
code des marchés publics relatif au champ dapplication
du code et aux principes fondamentaux, le titre II, chapitre
1er sur la détermination des besoins à satisfaire
et le chapitre 2 sur la définition des prestations.
Pour ce qui concerne leur exécution, les marchés
passés selon la procédure de larticle
30 restent soumis au titre IV sur lexécution
du marché, au titre V sur le contrôle et aux
dispositions diverses du titre VI.
Lorsquun marché comprend à la fois des
services soumis à la procédure dappel
doffre (Article 29) et des services relevant de larticle
30, il est passé conformément aux dispositions
de larticle 29 si la valeur des services mentionnés
à larticle 29 dépasse la valeur des services
mentionnés à larticle 30.
Le respect des principes fondamentaux des marchés publics
Le respect des principes fondamentaux fixés par larticle
1er du code implique que ceux-ci soient respectés par
les acheteurs publics pour lensemble des marchés.
Larticle 1er du code des marchés publics de 2004
dispose : " quel que soit leur montant, les marchés
publics respectent les principes de liberté daccès
à la commande publique, dégalité
de traitement des candidats et de transparence des procédures.
Ces principes permettent dassurer lefficacité
de la commande publique et la bonne utilisation des deniers
publics. Ils exigent une définition préalable
des besoins de lacheteur public, le respect des obligations
de publicité et de mise en concurrence et le choix
de loffre économiquement la plus avantageuse.
"
La mise en concurrence permet le respect de la liberté
daccès à la commande publique, légalité
de traitement des candidats et la transparence des procédures.
Elle doit être effective quelle que soit la procédure
applicable au marché.
Ainsi, les services de spectacles, concernés par larticle
30 du code, doivent respecter les principaux fondamentaux
de la commande publique prévus à larticle
1er.
La circulaire dapplication du code précise à
ce sujet que si " le code ne prévoit pas dobligation
de publier un avis dappel public à la concurrence
ni de procéder à une publicité pour permettre
une mise en concurrence. (
)
Dans un soucis de préservation des deniers publics
il est toutefois recommandé aux acheteurs publics,
lorsque lenvironnement économique et concurrentiel
le permet de procéder à une publicité
pour permettre une mise en concurrence efficace. "
(Article 8.4 du Manuel).
Par ailleurs, pour les marchés de fournitures et de
travaux, en dessous des seuils dappel doffre,
la mise en concurrence relèvera de la responsabilité
de lacheteur et devra être adaptée en fonction
du marché envisagé (Art. 28).
La publicité devra
prévoir un délai suffisant pour permettre à
la concurrence de jouer (Art. 9.3 du manuel).
Lacheteur va devoir fixer lui-même
le contenu de la procédure permettant de constater
que lachat a été réalisé
dans des conditions satisfaisantes de transparence. Dès
lors les moyens de publicité utilisés doivent
réellement permettre aux prestataires potentiels dêtre
informés et aboutir à une diversité doffre
suffisante pour garantir une vraie mise en concurrence (Art.
8.1 du Manuel).
La publicité pourra notamment être effectuée
par une publication sur le site Internet de la collectivité
(art. 56 du code et LN 128 p.987). Le manuel dapplication
du code des marchés publics insiste sur la possibilité
dutiliser Internet pour la passation des marchés
publics en précisant : " les acheteurs peuvent
dores et déjà, dans un souci de rapidité
et defficacité économique, favoriser le
recours aux échanges dinformations par voie électronique,
en permettant par exemple le dépôt des candidatures
ou des offres par voie dématérialisée.
Par ailleurs, lacheteur peut aussi fournir tous les
documents relatifs aux procédures quil lance
par voie électronique si le candidat en fait la demande
" (manuel art 9.3.1).
Afin de garantir un minimum de transparence, tout en simplifiant
les procédures, le code instaure lobligation
de publication au BOAMP ou dans un journal habilité
à recevoir des annonces légales, à partir
du seuil de 90 000 euros HT (art. 40 du code).
Cette simplification de la passation des marchés publics
pour les marchés de faibles montant et certains marchés
de services ne doit pas conduire à des pratiques "
occultes ". Cest pourquoi il reste recommandé
de faire jouer la concurrence dans un objectif defficacité
économique et de gestion des deniers publics.
Gage de transparence quant à lemploi des deniers
publics, le code de 2004 impose aux acheteurs publics de publier
chaque année une liste des marchés conclus lannée
précédente ainsi que le nom des attributaires
(art. 138 du code).
Le contrat de mandat
Les dispositions relatives au contrat
de mandat figurant dans le code des marchés publics
de 2001 avaient été annulées par le Conseil
dÉtat au motif quelles étaient incompatibles
avec le droit communautaire. Désormais, le contrat
de mandat ne constitue plus une catégorie particulière
de marchés. Une personne publique qui souhaite passer
un contrat de mandat avec une tierce personne va devoir se
conformer aux obligations de publicité et de mise en
concurrence posées par le code des marchés publics
(manuel 2.5).
Le recours à
la négociation
Larticle 34 du code de 2004 définit
la procédure négociée comme la "
procédure par laquelle la personne publique choisit
le titulaire du marché après consultation de
candidats et négociation des conditions du marché
avec un ou plusieurs dentre eux.
Les marchés négociés sont passés
avec ou sans publicité préalable permettant
la présentation doffres concurrentes. En labsence
de publicité préalable, ils sont passés
soit après mise en concurrence, soit sans mise en concurrence.
"
En dessous des seuils dappel doffre, les marchés
peuvent toujours être négociés entre plusieurs
candidats, sans aucune condition ni de circonstance ni de
montant du marché. La personne publique doit simplement
opérer une procédure de mise en concurrence
adaptée en fonction de la nature et de létendue
des besoins.
Au-dessus des seuils dappel doffre, les marchés
publics pour lesquels il est possible de recourir à
la procédure négociée sont listés
par larticle 35 du code de 2004.
Le code prévoit certaines hypothèses de recours
à la procédure négociée qui peuvent
concerner le domaine artistique et culturel.
Notamment, peuvent être négociés après
publicité préalable et mise en concurrence,
les marchés de services, notamment les marchés
de prestations intellectuelles comme la conception douvrage,
lorsque la prestation de services à réaliser
est dune nature telle que les spécifications
du marché ne peuvent être établies préalablement
avec une précision suffisante pour permettre le recours
à lappel doffres ; il en va de même
pour les marchés de travaux dont le montant est compris
entre 230 000 euros et 5 900 000 euros HT.
Par ailleurs, peuvent être négociés sans
publicité préalable et sans mise en concurrence
les marchés qui ne peuvent être confiés
quà un prestataire déterminé pour
des raisons techniques, artistiques ou tenant à la
protection des droits dexclusivité.
La procédure de dialogue compétitif
Cette procédure est destinée
à être utilisée pour les marchés
complexes lorsque les personnes publiques se trouvent dans
limpossibilité objective de définir les
moyens aptes à satisfaire leurs besoins et les solutions
possibles ou lorsquelle nest pas en mesure détablir
le montage juridique ou financier dun projet (article
36).
La procédure de dialogue compétitif est une
combinaison entre lappel doffre et la négociation.
Après lappel doffre, une phase de dialogue
est ouverte avec les différents candidats afin de déterminer
un cahier des charges. À lissu de ce dialogue,
la personne publique devra opter pour loffre économiquement
la plus avantageuse.
Cette procédure pourrait notamment être utilisée
pour les études relatives au projets de gestion de
monuments quand les collectivités locales sinterrogent
sur les utilisations possible dun bâtiment et
ses modes de gestion.
Cependant, cette procédure encourt déjà
des critiques des maîtres douvrages publics et
des entreprises car elle serait trop longue, trop coûteuse
et complexe.
Simplification
des dossiers de candidature
Désormais, au stade des candidatures
(art. 45), seule une déclaration sur lhonneur
sera exigée pour justifier notamment du respect des
obligations fiscales et sociales ou des dispositions relatives
au travail dissimulé.
Il est désormais possible dinciter un candidat
à régulariser son dossier de candidature alors
que labsence dun document obligeait à écarter
le dossier.
En conclusion, le code remodelé va simplifier la passation
de marchés publics dans le domaine artistique et culturel.
(1) Décret n° 2004-15 du 7
janvier 2004 portant code des marchés publics, JO du
8 janvier 2004, annexe au numéro 6, paru avec la circulaire
du 7 janvier 2004 portant manuel dapplication du code
des marchés publics.
(2) le règlement du 5 novembre
2002 a été modifié par le règlement
n° 2151/03/CE du 16 décembre 2003, qui entre en
vigueur le 7 janvier 2004.
(3) ces deux nomenclatures sont disponibles
sur le site Internet : www.simap.eu.int. La nomenclature CPC
provisoire nest applicable quen cas de divergence
dinterprétation avec le CPV.
Droit
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réservé.
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© Roland LIENHARDT - 2004
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