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Code des marchés publics 2006 et activités culturelles

Réponse du ministre de la culture à une question écrite d'un parlementaire et commentaire de Roland LIENHARDT

Question. - M. Patrick Delnatte attire l’attention de M. le ministre de la culture et de la communication sur l’application de l’article 40 du code des marchés publics aux activités culturelles. De nombreux élus locaux sont en effet bien souvent confrontés à des difficultés de choix concernant les artistes ou les disciplines artistiques du fait de l’application de cette disposition. L’opportunité de cet article pour les prestations intellectuelles ayant parfois été mise en doute, il lui demande de bien vouloir lui indiquer dans quelle mesure une modification de la réglementation applicable pourrait intervenir sur ce point.

Réponse. (1) - L’honorable parlementaire a bien voulu appeler l’attention du ministre de la culture et de la communication sur l’application de l’article 40 du code des marchés publics aux activités culturelles et sur l’éventualité d’une modification de la réglementation relative aux modalités de publicité que doivent respecter les acheteurs publics dans la mise en œuvre des achats portant sur ces prestations. Le 1er septembre 2006 est entré en vigueur un nouveau code des marchés publics, annexé au décret pris pour achever la transposition des directives communautaires n° 2004/17/CE et n° 2004/18/CE portant coordination des procédures de passation des marchés publics. Ce code tient compte dans son article 30 du caractère spécifique de certains services, au nombre desquels sont compris les services culturels. La passation des marchés publics qui y sont relatifs fait ainsi l’objet de dispositions moins contraignantes que celles qui concernent les autres services, mentionnés à l’article 29. À ce titre, en application des dispositions de l’article 30, les marchés portant sur des prestations de services culturels peuvent être passés selon la procédure adaptée prévue à l’article 28, quel que soit leur montant. Il en résulte que ne leur sont pas applicables les dispositions des III et IV de l’article 40, qui prévoient une publicité obligatoire au BOAMP et/ou au JOUE lorsque les prestations dépassent certains montants. Il revient en conséquence à l’acheteur public de décider librement des mesures de publicité à mettre en œuvre, dans le but de permettre une mise en concurrence effective. À cette fin, il doit adapter les modalités de publicité à chaque cas particulier, ce qui implique de les déterminer en fonction « de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat «. Lorsque le montant des prestations est inférieur à 4 000 euros hors taxes ou lorsque les circonstances le justifient, l’acheteur public peut toutefois être amené à décider que le marché sera passé sans aucune procédure de publicité ou de mise en concurrence. Cette dernière éventualité fait notamment référence à l’article 35-11-8° du code, qui a pour objet de permettre aux acheteurs publics de passer un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence préalable lorsque le marché ne peut être confié « qu’à un opérateur économique déterminé, pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité ». L’ensemble de ces dispositions illustre la prise en compte par la réglementation de la spécificité des activités culturelles, même si la jurisprudence administrative peut être restrictive quant à leur application, au regard des obligations de mise en concurrence qui s’imposent à tous les acheteurs publics.

Commentaire :
le moins que l’on puisse dire c’est que la réponse du ministre de la culture manque singulièrement de clarté et dénote un certain manque de courage politique.

Tout d’abord, au lieu d’assumer les contraintes liées à la gestion de l’argent public comme nécessaires dans une société démocratique, et d’indiquer que l’Europe ne fait qu’uniformiser ces contraintes afin de permettre une réelle concurrence et un réel accès à la commande publique pour les européens, nécessaire aux échanges et à l’émergence d’une conscience européenne, le ministre indique seulement que tout cela relève d’une contrainte européenne, une directive que l’on se doit d’appliquer.

Il n’est pas étonnant de voir la France rejeter l’Europe quand nos hommes politiques l’accusent systématiquement de tous les maux et refusent toute mesure pouvant déranger des habitudes, même lorsqu’elles sont exécrables.

Le ministre incite ensuite à avoir une conception large des textes, tout en ayant l’honnêteté de conclure sa réponse en rappelant que “ la jurisprudence administrative peut être restrictive quant à leur application ”. Ce qui signifie en clair que ceux qui suivent la position ministérielle ont toutes les chances de se voir sanctionner en cas de contentieux.

La France est tout de même l’un des rares pays dans lequel les pouvoirs publics appellent aussi clairement et de façon constante à enfreindre la réglementation.

La nouvelle procédure adaptée

Le nouvel article 28 du nouveau code des marchés publics organise la procédure dite adaptée. Cette procédure concerne les marchés d’un montant inférieur aux seuils fixés à l’article 26 II du code, soit 135 000 Euros pour les fournitures et services de l’Etat, et 210 000 Euros pour ceux des collectivités territoriales (2).

Pour ces marchés, les modalités de publicité et de mise en concurrence sont librement établies par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat.

Le pouvoir adjudicataire peut décider d’appliquer les règles de procédure formalisées de l’article 26-I, mais il peut aussi organiser ses propres règles de procédure. La jurisprudence du Conseil d’État exigeait dans le cadre du code précédent, que le pouvoir adjudicateur soit en mesure de justifier que les procédures de publicité et de mise en concurrence aient été à même de générer un nombre d’offres concurrentes suffisant eut égard aux spécificités du marché.

La procédure adaptée de l’article 30 s’applique aux marchés et accords-cadres ayant pour objet des prestations de services qui ne sont pas mentionnées à l’article 29, et cela quel que soit leur montant.

Effectivement les activités culturelles, de loisir et de spectacles ne figurent pas dans la liste des activités mentionnées à l’article 29 et peuvent donc être passées selon la procédure adaptée.

Peut on se passer de toute procédure ?


Le dernier alinéa de l’article 28 qui organise la procédure adaptée énonce que le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si les circonstances le justifient ou si le montant estimé du marché est inférieur à 4 000 Euros HT, ou dans les situation décrites à l’article 35.

Peut-on en conclure qu’il est possible pour les spectacles de se passer de toute publicité et de toute mise en concurrence. Nous pensons que cela n’est possible que si les circonstances le justifient. Cela ne nous semble donc pas pouvoir concerner l’organisation d’une programmation normale, décidée parfois longtemps à l’avance et dans des circonstances ne justifiant pas l’absence de publicité et de mise en concurrence.

L’article 35 II considère par ailleurs qu’un certain nombre de marchés peut être passé sans publicité préalable et sans mise en concurrence.

Au titre de ces marchés, le 8° vise “ les marchés et les accords cadres qui ne peuvent être confiés qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité. ”

Il nous semble cependant que cette disposition ne modifie pas sensiblement la question par rapport à l’état du droit antérieur. En effet, il y a toujours eu des dispositions permettant de soustraire des obligations liées aux formalismes du code des marchés publics les marchés ne permettant pas une mise en concurrence. Ainsi, si une collectivité entend modifier ou adapter une œuvre protégée au titre du droit d’auteur, elle ne pourra confier l’adaptation qu’au détenteur des droits, ou à une personne que l’auteur ou ses ayants droit autoriseront. Il en est de même pour un festival consacré à un auteur qui nécessitera forcément d’obtenir les autorisations, ou si un seul artiste est en possession des brevets qui l’autorisent à être détenteur exclusif de son instrument original (exemple des sirènes musicales).

Dans la pratique, le pouvoir adjudicateur ne s’adressera qu’exceptionnellement aux artistes, mais aux producteurs de spectacle, et l’obligation de publicité et de mise en concurrence devrait être la règle.

Le respect du code des marchés publics qui s’imposera forcément un jour ou l’autre dans le secteur culturel devrait voir émerger des producteurs qui s’organiseront en centrale d’achat de spectacles afin de bénéficier des dispositions de l’article 31 du code des marchés publics qui dispense le pouvoir adjudicateur de toute obligation de publicité et de mise en concurrence.

La position du Conseil d’Etat exprimée dans ses arrêts Commune de Bastia du 8 décembre 1995 (n°168253), ou dans ses arrêts du 23 février 2005 qui avait annulé les précédentes dispositions des articles 30 et 40 organisant des dispenses de procédure, n’a aucune raison de changer. Le Conseil d’Etat a posé un principe général de publicité et de mise en concurrence. Le nouveau code des marchés publics a valeur de décret et aucune raison sérieuse ne justifie de dispenser le secteur du spectacle de cette obligation, ni ne permet de penser que les juridiction traiteront différemment ces nouvelles dispositions.

(1) QAN 5 septembre 2006, p. 9335.
(2) Cet article 26 II prévoit également un seuil de 210 000 Euros pour les marchés de service de recherche et développement pour lesquels le pouvoir adjudicateur acquiert la propriété exclusive des résultats et qu’il finance entièrement et pour les marchés de travaux.

© Nodula - Septembre 2006


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